索 引 号 005252725/2017-00073 主题分类 对外事务/外交、外事/政策法规/政策解读
发布机构 北京大学非营利组织法研究中心 关 键 词 对外,事务
文    号 成文日期 2017-11-13 发布日期 2017-11-13
体    裁 生效日期 废止日期
《境外非政府组织境内活动管理法》解读

时隔一年之后,境外非政府组织立法再次成为关注热点。上一次是去年四月,境外非政府组织法向社会公开征求意见,引发热烈讨论,公众和社会方方面面通过多种渠道和途径向立法机关提交了众多修改意见。立法机关在此期间潜心修改,终于经十二届全国人大第二十次会议通过该法,并将于明年元旦实施。本法颁布之日又令世人瞩目,看到相关疑问,始觉得有必要厘清相关问题,希冀对于法律的正确解读和实施有所裨益。

一、立法背景和目的

境外非政府组织是随着我国的改革开放进程逐渐进入境内并在颇为广泛的领域内开展活动的。长期以来,我国并无规范和引导境外非政府组织的专门立法。关于社会组织规制的三个条例(指《基金会管理条例》、《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》)中也唯有《基金会管理条例》中有关于境外基金会在中国境内设立代表机构的规定。法律秩序的缺失造成以下问题:其一,境外非政府组织遭遇“合法性”困境。由于缺乏法律依据和业务主管单位,大量境外非政府组织未经登记或者备案在境内开展活动,法律地位的不稳定性如同“达摩克利斯之剑”高悬,促使其短期行为特征,也不利于与合作伙伴开展长期稳定合作关系,不利于健康发展。其二,境外非政府组织的权益无以保障。境外非政府组织由于法律地位不明确,因此其财产关系、与合作伙伴的契约关系以及与员工之间的劳动关系都无法适用相关法律,也就难以厘清权利义务和责任。其三,境外非政府组织的行为规范缺位。境外非政府组织中也有混杂在龙中之鱼。媒体曾经曝光过他们的价格垄断和招摇撞骗行为,而危害国家安全和社会公共利益的担忧也不全是空穴来风。

因此有必要制定法律明确规范,厘清权界。《境外非政府组织境内活动管理法》的立法目的也就不言而喻:规范、引导境外非政府组织在境内开展活动,保障其合法权益,促进交流与合作。

二、境外非政府组织之界定

本法所称境外非政府组织是指在境外合法成立的基金会、社会团体、智库机构等非营利、非政府的社会组织。与二审稿比较,范围大幅缩小。犹记得二审稿中将境外非政府组织界定为“境外成立的非营利、非政府的社会组织。”最终通过的法律不仅通过附则的规定将境外学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织排除在外,而且表明立法目的在于主要规范与我国境内社会组织对应的那些境外非政府组织。而我国境内社会组织的主要类型分为基金会、社会团体和民办非企业单位(以后根据慈善法的规定会修改为“社会服务机构”)。

自改革开放以来至今,已经有近万家境外非政府组织在中国境内开展各种活动,活动领域不仅覆盖扶贫、济困、扶老、恤病、救灾等传统慈善领域,而且也拓展至教育、公平贸易、乡村治理、社会企业等现代公益范畴。立法对此予以肯定,明确规定境外非政府组织的活动领域包括:经济、教育、科技、文化、卫生、体育、环保等领域和济困、救灾等方面开展有利于公益事业发展的活动。

应该明确的是,境外非政府组织的概念外延应该比慈善组织更广泛,不仅包括从事着济贫救灾等公益慈善事业的组织,应该还包括互益组织。

三、境外非政府组织境内活动的基本原则

原则之一:法律保障原则。即境外非政府组织依法开展活动受到法律保护。

原则之二:合法和尊重公序良俗原则。境外非政府组织需遵守法律,不得危害国家统一安全、民族团结,不得损害中国国家利益、社会公共利益和其他主体的合法权益。

原则之三:坚持非政府组织属性的原则。非政府组织的三个特性为:非营利性、非政治性和非宗教性。因此本法规定境外非政府组织不得从事和资助营利性活动、政治活动,不得非法从事或者资助宗教活动。

四、境外非政府组织的管理体制

立法明确了对于境外非政府组织实施“双重管理体制”。

境外非政府组织在境内开展活动同时受到登记管理机关和业务主管部门的监督管理。本法明确规定,国务院公安部门和省级人民政府公安机关为境外非政府组织在境内开展活动的登记管理机关,负责境外非政府组织代表机构的登记、年度度检查,境外非政府组织临时活动的备案,对境外非政府组织及其代表机构达到违法行为进行查处;国务院有关部门和单位和省级人民政府有关部门和单位,是境外非政府组织在中国境内开展活动的业务主管单位,对境外非政府组织设立代表机构、变更登记事项、年度工作报告提出意见,指导、监督非政府组织及其代表机构依法开展活动,协助公安机关等部门查处境外非政府组织及其代表机构的违法行为。

为了避免发生实践中业务主管单位难以确定导致“登记难”的现实,本法明确规定国务院公安部门和省级人民政府公安机关会同有关部门公布业务主管单位的名录。这一规定显然吸收了《基金会管理条例》的经验教训,双重管理体制因业务主管单位难以确定而导致境外基金会难以设立代表机构的困境有望通过公布业务主管单位名录予以纾解。当然若能够进一步明确作为境外非政府组织的业务主管单位是名录中的政府部门及相关单位的职责,就更有利于解决“登记难“的问题。

五、登记和备案制度

明确了境外非政府组织在中国境内开展活动可供选择的两种途径:一种为依法登记设立代表机构;另一种为临时活动备案。登记设立代表机构的,经依法申请并获准登记之后,凭代表机构登记证书依法办理税务登记、刻制印章,在中国境内开立银行账户。未设立代表机构的境外非政府组织,则需要与境内的中方合作单位合作进行开展临时活动。若要开展临时活动的,则需要中方合作单位按照国家规定办理审批手续,并到登记管理机关备案。

与二审稿相比较,开展临时活动的相关备案制度不再进行专章规定,相关程序予以简化。

对于二审稿曾经专章规定境外非政府组织在我国境内设立基金会、民办非企业单位(以后有望修改名称为“社会服务机构”)的情形,立法予以了删除。法律原理在于:若根据中国法律设立中国法人的,就不再适用本法,而应该适用规制中国法人的相关法律法规。比较典型的例子如外国商会。

六、活动规范

本法第三章专章规定了境外非政府组织境内活动的主要行为规范。主要内容包括:

(1)实际活动与登记内容的吻合。要求境外非政府组织代表机构应当以登记的名称,在登记的业务范围和活动地域内开展活动。

(2)境外非政府组织可以设立代表机构,但是不得设立分支机构,除非国务院另有规定。代表机构和分支机构的差别在于:代表机构的行为本身就是境外非政府组织的行为;而分支机构与境外非政府组织则适用“总分关系”规则。

(3)年度活动计划备案制度。境外非政府组织代表机构应当于每年12月31日前将包含项目实施、资金使用等内容的下一年度活动计划报业务主管单位,业务主管单位同意后十日内报登记管理机关备案。特殊情况下需要调整活动计划的,应当及时向登记管理机关备案。

(4)资金来源特定化。规定境外非政府组织的资金来源包括境外合法来源的资金、中国境内的银行存款利息和中国境内合法取得的其他资金;但是明确规定不得在中国境内进行募捐,也不得取得或者使用本条规定以外的资金。

(5)资金账户管理。要求境外非政府组织的代表机构需经备案的银行账户管理资金,开展临时活动的,则需要通过中方合作单位的银行账户管理资金,专款专用。

(6)会计和审计需聘请中国境内会规定计人员和会计师事务所,并执行中国会计制度。

(7)依照外汇管理规定办理外汇收支。

(8)依法办理税务登记、纳税申报和税款缴纳。

(9)依法聘用员工和进行备案。

(10)除特别规定之外,不得发展会员。

(11)负责人任职的消极条件。

(12)临时活动需按备案内容进行并在活动结束之后报告相关内容。

(13)实施年检制度。当然,除了本法规定的活动规范,境外非政府组织在我国境内开展活动的,尚需遵守我国其他法律法规的规定。

七、便利措施

各级人民政府有关部门应当为境外非政府组织在中国境内依法开展活动提供必要便利和服务,内容包括:其一,制定境外非政府组织活动领域和 目录,公布业务主管单位名录,为境外非政府组织活动提供指引;其二,依法为境外非政府组织提供政策咨询、活动指导服务;公布申请登记和临时活动备案的程序供境外非政府组织查询;其三,依法享受税收优惠;其四,境外人员担任代表的, 依法办理就业等工作手续。

八、监督管理

赋予了登记管理机关在法定情形下可以采取行政强制措施的权限。具体措施包括:约谈境外非政府组织代表机构的首席代表以及其他负责人;现场检查;询问相关当事人;查询、复制甚至封存有关资料;查封与扣押;冻结银行账户。其他有关政府部门在其职责范围之内对于境外非政府组织境内开展的活动依法实施监督管理,这些部门包括国家安全、外交外事、财政、金融监管、海关、税务、外国专家和反洗钱主管部门等。

十、实施日期

《境外非政府组织境内活动管理法》的实施日期为2017年1月1日。颁布和实施之间有八个多月的准备期。这对于受到这部法律调整和规范的境外非政府组织而言,能够有足够的时间了解立法内容,并做好相关准备;同时对于法律中规定的负责实施此法的各个政府部门来讲,也预留了足够时间来制定具体实施细则和配套制度,培训工作人员,确保立法目的之实现。

小结:《境外非政府组织境内活动法》的颁布实施势必会对业已进入和准备进入我国境内活动的境外非政府组织产生一定影响。原先由于法律秩序的缺位,导致大量境外非政府组织面临发展困境。本法之颁布,尽管规则层面并非十全十美,但是,毕竟从无法可依过渡到有法可依。原先合法性困境有望得到纾解。